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严存生 | “法自君出”新解

  • 来源:法律、科技与人文高等研究院
  • 发布者:法律、科技与人文高等研究院
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文章简介:“法自君出”是我国古代流行的一个法律名言,对这个名言怎么理解?我国法学界普遍的认识是,它意味着法律以君主意志为转移或君主始终掌握国家最高立法权。还有些学者认为它是君主独裁的主要表现之一,也是中华法系的特征之一。但若把君主制国家的法律都归于君主,似不够准确和深刻,也与我国古代传统的根本的法观念不一致。“法自君出”中的“法”应理解为制定法的立法权,“君”在形式上可以理解为“君主”,在实质上应理解为“君子”。因而“法自君出”一语可理解为“法源于君子”“君子是真正的立法者”,即由知道行道者。他们通过执掌国家的权力,依道制定权威性的公认的行为准则(国家法)。这样一来,它就与我国古代传统的更根本的法观念“法自道出,法为道之用”统一起来。

文章原载:《社会科学动态》2023年第3期。


严存生:西北政法大学二级教授,国家级有突出贡献专家,国务院特殊政府津贴专家,兼任中国法学会法理学研究会顾问、中国法学会比较法学研究会顾问。其在法哲学和法律思想史领域卓有建树,出版著作10余部,发表论文200余篇,研究成果获吴玉章人文社会科学优秀奖等省部级奖励10余项。

严存生:“法自君出”新解

一、引子

在君主制国家中普遍流行着一种“法”观念,即最高执政者的君主享有立法权。因而他们的话就是法律。这一观念在我国古代体现于“法自君出”的命题中。对这一句话怎么理解,学界普遍的认识是,它意味着法律以君主意志为转移。君主始终掌握国家最高立法权。一切法典、法规皆以君主名义颁行。皇帝的诏敕往往直接成为法律,皇帝可修改、废止任何法律。作为国家的象征、统治阶级的总代表,皇帝的人身和权威皆受法律的严密保护,不论有意无意,稍有触犯,即是重罪。皇帝不受任何法律的约束,不承担任何法律义务,历史上从无“治君之法”,虽言君子犯法,与庶民同罪,但很少有见皇帝适用刑法的。法律一直是皇帝治理臣民的工具。皇帝又拥有最高司法权,一切重案、要案、疑案,以及一切死刑案件(隋唐以后)皆须由皇帝裁决批准。皇帝可以法外用刑,也可法外施恩、赦免任何罪犯,而且认为这是中华法系的特征之一。如张晋藩在归纳中国法律传统特点的第四点时说:“法自君出,权尊于法”。其主要论据有三:其一,我国古代社会是中央集权君主制的封建社会,国家的政治体制是金字塔型,君主居于最高层,掌握着国家的一切权力,当然也包括立法权。他说:我国古代“国家的重大事务都由国王下令决定。国王不仅握有最高的行政权、军事权,而且握有最高的立法权与司法权。”“这是专制制度所决定的。”因为“君权神授”“溥天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣”。其二,“王权高于法律,法律由王所出,刑罚由王自定”。君王掌握着立法权。如夏商周的许多法律,就是以当时执政的君主的名字命名的,如夏之《禹刑》是以开国之君大禹命名;商之《汤刑》是以开国之君成汤命名等。“不仅如此,夏商周三代重要的军令、法令大都是以国王的誓、命的形式发布的。”另外,在后代实际存在的各种法律制度中,有一些如敕、令、诏、谕等,也直接来自君主,并且在名义上其效力高于其它法律。这也说明,它们是古代法律的一种类型或渊源。其三,从当时的政治体制来看,国王享有绝对权威,并被“法律化”。因此,国家的一切重大事务,国王说了算,国王的话是“金科玉律”,即所谓“口含天宪”。其人身尊严,任何人不可侵犯,否则“死无赦”。他说:“严励制裁侵犯皇权统治,威胁皇帝人身安全的犯罪。犯者一律以重罪,处以严刑。在‘十恶’大罪中,涉及皇帝的有谋反、谋大逆、谋叛、大不敬等”。他最后说:“综上所述,可见专制王权是神权、族权、军权、经济权和司法权的综合体,王只服从天而不受任何约束。法律是以王为代表贵族阶级的意志,是遵行王的意愿的产物,而不是约束王的手段”。1

古代的许多思想家曾肯定并明确地论述了这一观点。如管子在《任法》中说:“法者所以一民使天下也。”“夫生法者君也;守法者臣也;法于法者民也。”孔子在《论语·季氏篇》曰:“天下有道,则礼乐征伐自天子出”。司马迁在《史记·秦始皇本记》中曰:秦始皇时“法令出一”,“别黑白而定一尊”,“天下事无小大皆决于上。”上述观点和论述,无疑有许多合理之处,但不尽令人满意,似有进一步探索的必要。

二、质疑

以上论述,初看起来,似乎很在“理”,但最近读了荀子和管子关于法律的论述,再联系我国古代其他对“法”的观念,如“道生法”“法为道之用”,觉得上述观点与之不太相符,表述似乎不够准确、深刻,有一定的片面性。因而值得质疑和进一步探索。这里简要地介绍一下他们的观点。

(一)质疑一:上述观点与荀子的论述比较

荀子对法的根源的观点是“君子者,法之原也”。他在《荀子·王制》中论述说:“天地者,生之始也;礼义者,治之始也;君子者,礼义之始也;为之,贯之,积重之,致好之者,君子之始也。故天地生君子,君子理天地;君子者,天地之参也,万物之摠也,民之父母也。无君子,则天地不理,礼义无统,上无君师,下无父子,夫是之谓至乱。”“君子者,法之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣。”“有法者一法行,无法者一类举。”又曰:“君者,善群也。群道当,则万物皆得其宜,六畜皆得其长,群生皆得其命。故养长时,则六畜育;杀生时,则草木殖;政令时,则百姓一,贤良服。”又曰:“故天子唯其人。天下者,至重也,非至强莫之能任;至大也,非至辨莫之能分;至众也,非至明莫之能和。此三至者,非圣人莫之能尽。故非圣人莫之能王。圣人备道全美者也,是县天下之权称也。”《荀子·君道》曰:“故法不能独立,类不能自行;得其人则存,失其人则亡。法者、治之端也;君子者、法之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣;无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。不知法之义,而正法之数者,虽博临事必乱。”这就是说,只有圣贤,即君子中的最高明者,能融会贯通“道”——事物、人的本性和规律的人,才应该也才有能力成为君主。《荀子·性恶》曰:“圣人积思虑,习伪故,以生礼义而起法度,然则礼义法度者,是生于圣人之伪,非故生于人之性也。”《荀子·不苟》曰:“礼义之谓治,非礼义之谓乱也。故君子者,治礼义者也,非治非礼义者也。”“治之为名,犹曰君子为治而不为乱,为修而不为污也。”《荀子·致士》曰:“故土之与人也,道之与法也者,国家之本作也。君子也者,道法之摠要也,不可少顷旷也。得之则治,失之则乱;得之则安,失之则危;得之则存,失之则亡,故有良法而乱者有之矣,有君子而乱者,自古及今,未尝闻也,传曰:‘治生乎君子,乱生于小人。’”《荀子·儒效》曰:“人无师无法而知则必为盗;勇则必为贼;云能则必为乱;察则必为怪;辩则必为诞。……有师法者,人之大宝也;无师法者,人之大殃也。”

这就是说,“法”虽然源于“道”,是道之用,但要用于人类社会,必须根据所在社会的情况制定“实在法”,而这种法,特别是成文制定法,对最高的社会组织的国家来说,就是由执政者创制和执行的。而合格的执政者,应由社会中具高尚道德素质的人(君子)得以担任。因为他认识了为人的根本特性——群居(社会)性,了解了人的社会生活之道——“义”,因而能根据不同人在自然和品德、能力上的差异,合宜安排其社会地位,使之各尽其能,各得其享,和睦相处,组成一个统一体。也就是说,他们才能正确地使用国家权力,制定出合理的行为准则:法律,并忠实公正地执行之,从而实现立公、为民和“以法治国”的根本目的,引导大家过上富裕安康(大同)的幸福生活。

(二)质疑二:上述观点与管子的论述比较

同样和更为详细的论述也见之于《管子》一书。其基本观点为,道是事物的终极性的根据,法是事物之仪表,是道的演化物,是人伦之道——“义”实现的外在手段,即“礼”的特殊形式。他论述说:“虚无无形谓之道,化育万物谓之德,君臣父子人间之事谓之义,登降揖让、贵贱有等、亲疏之体(体现)谓之礼,简(拣,选择)物、小未(大)一道,杀僇禁诛谓之法。”他解释说:“天之道,虚其无形。虚则不屈,无形则无所位迕(抵触),无所位迕,故偏(遍)流万物而不变,德者,道之舍,物得以生生,知得以职道之精。故德者得也。得也者,其谓所得以然也。以无为之谓道,舍之之谓德。故道之与德无间,故言之者不别也。间之理者,谓其所以舍也。义者,谓各处其宜也。礼者,因人之情,缘义之理,而为之节文者也,故礼者谓有理也。理也者,明分以谕义之意也。故礼出乎义,义出乎理,理因乎宜者也。法者所以同出,不得不然者也,故杀僇禁诛以一之也。故事督乎法,法出乎权,权出于道。”《管子·心术上》这就是说,“道”是存在于事物内部决定其存在和发展道路的东西,它隐含于事物之中,无影无形,不能为人的感官所认知,人只能通过心(理性思考)的静思来领会它。被领会和落实于行为中的“道”叫“德”,是化入事物之中和被应用的道。得道者,叫“德人”“成人”或“君子”。他们“形正心正”,即内心和行为都合于“道”,因而具有高尚的道德人格和强大的行为能力。被认识和被言说的“道”叫“理”或“道理”。它是用以明辨是非的。“道”与“理”是相通的,《管子·君臣上》曰:“是故别交正分之谓理,顺理而不失之谓道”。

管子认为,“道”无处不在,无事不有。存在于社会生活中的“道”叫“义”或“道义”。“义者,谓各处其宜也。”它是人际交往的原则。“礼”者,即礼节仪式,它是一种行为的仪表、准绳,是制度化了的道义,用以规制人的言行,使之和谐统一。“法”是一种更大范围的仪表。他在《明法解》说:“法者,天下之程式也,万事之仪表也。”法分为应然法和实然法两类。前一类法内容相对稳定和具有普遍的约束力。“如四时之不忒,如星辰之不变,如宵如昼,如阴如阳,如月日之明,曰法”;后一类法即国家制定法,则借助于权力来制定和实施,因而用赏罚(杀僇禁诛)等强制性措施来统一人们的行动。《管子·任法》曰:“法者所以一民使天下也。”“圣君所以为天下大仪也。”正因如此,“法”对人的行为有指导作用,人必须依照“法”来行动才能取得成功。“法”作为行为的准绳,能成为人们判断是非的标准,能协调人们的关系,能定分止争,止暴安良,因而也成为君主治理国家的主要手段。《管子·七臣七主》中说:“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也。法律政令,吏民规矩绳墨也”。“法”是由社会权力颁行的一种特殊形式的礼,即以“杀僇禁诛”等暴力为后盾的权威性的准则,是一种被公共权力认可的规则制度,因而它有更大的权威性,能更好地表达和实现社会“道义”的要求,能在比较大的范围内建立社会秩序。故管子说:“法者,天下之至道也。”

管子认为,作为国之“心”的君主,在国家中是“德”的化身,是“道”的守护者和推行者。《管子·君臣上》曰:“夫为人君者,荫德于人者也”。又说:“主身者,正德之本也”,“是故有道之君,正其德以莅民”。而君主要担当这一角色,除了要注意自己的道德修养、道德形象和抓好国家的四根精神支柱(礼义廉耻),以及加强对臣民的道德教化外,更根本的是抓法律的修订和官吏的选任,只有这样才能提纲挈领,找到治国的关键。这一方面,是因为法律的内容事关国家大事,又依照“道义”的精神来制定,因而最能体现和实现“道义”;另一方面,国家的事务非常多,君主没有能力也没有必要事必躬身。他说:“有道之君者,善明设法,而不以私防者也。而无道之君,既已设法,则舍法而行私者也。”《明法》曰:“是故先王之治国也,使法择人,不自举也;使法量功,不自度也。”

这意味着,法律在治国中起着关键的作用。从一定意义上说,君主治国就是一个制定和实施法律的过程。因为只有作为行为规范的法律才能把君、臣、民“复合为一体”,也才能对他们的行为有所约束,使君和臣不敢以权谋私,使民众的利益受到某种程度的保护。正基于此,管子认为,法是治国之本,“治之以法”是治国的基本原则。他在《管子·七臣七主》中说:“夫矩不正,不可以求方。绳不信,不可以求直。法令者,君臣之所共立也。权势者,人主之所独守也。故人主失守则危,臣吏失守则乱。罪决于吏则治,权断于主则威,民信其法则亲。是故明王审法慎权,上下有分。”《管子·势》中说:“置仪法,如天地之坚,如列星之固,如日月之明,如四时之信,然故令往而民从之。”又说:“治世则不然,不知亲疏、远近、贵贱、美恶,以度量断之。其杀戮人者不怨也,其赏赐人者不德也。以法制行之,如天地之无私也,是以官无私论,士无私议,民无私说,皆虚其匈以听于上。上以公正论,以法制断,故任天下而不重也。”“夫生法者君也;守法者臣也;法于法者民也。君臣、上下、贵贱皆从法,此之谓大治。”

第一,法必须合于道,制定和执行必须基于立公、为民的目的,否则是不具有“法”的效力的。《管子·形势解》曰:“人主出言,顺于理,合于民情,则民受其辞。民受其辞则名声章。”“人主之所以令则行禁则止者,必令于民之所好而禁于民之所恶也。民之情莫不欲生而恶死,莫不欲利而恶害。故上令于生、利人,则令行;禁于杀、害人,则禁止。令之所以行者,必民乐其政也,而令乃行。故曰:‘贵有以行令也。’”又说:“人主之所以使下尽力而亲上者,必为天下致利除害也。故德泽加于天下,惠施厚于万物,父子得以安,群生得以育,故万民欢尽其力而乐为上用。”“法立而民乐之,令出而民衔之,法令之合于民心如符节之相得也,则主尊显。故曰:‘衔令者君之尊也。’”

第二,真正的“君主”必须是“君子”中的高人,圣贤。他们是得“道”者,是“藏道于内心”的人,因而是有智慧有知识的人。也就是说,他们能看到事物的形状说出其名称,能透过现象揭示其本质。正因如此,他们不受喜怒哀乐等感情的支配,也不为眼前的小利所诱惑,而能着眼于根本和长远,深虑远谋,作出正确的决断;以“理义”作为判断是非的标准,合者行,悖者止。故圣人信守诚诺,而小人把诚诺当儿戏;立公弃私,能抛弃私心杂念,清静地思考,故能掌握“道”的原理。总之,圣人或君子是社会中的精英,是有智慧有才华而且品德高尚的人。圣人如果成为君主,并以道治国者就成为“圣君”或“有道之君”。《管子·君臣上》曰:“道者,诚人之姓也,非在人也。而圣王明君,善知而道之者也。是故治民有常道,而生财有常法。道也者,万物之要也。为人君者,执要而待之,则下虽有奸伪之心,不敢杀也。夫道者虚设,其人在则通,其人亡则塞者也。非兹是无以理人,非兹是无以生财,民治财育,其福归于上。是以知明君之重道法而轻其国也。故君一国者,其道君之也。王天下者,其道王之也。大王天下,小君一国,其道临之也。”《管子·牧民》曰:“故知时者,可立以为长;无私者,可置以为政;审于时而察于用,而能备官者,可奉以为君也。”管子明确地指出,实际上存在的“君主”中符合上述条件的很少。管子在《七臣七主》中把“君主”分为七种:一是“申(信)主”,即信守诚诺的君主;二是“惠主”,即侧重于用施惠的办法维持统治的君主;三是“侵主”,即行事莽撞的君主;四是“芒(荒、盲)主”,即沉醉于酒色,不理朝政的君主;五是“劳主”,即事必躬身,忙于具体事务,君干臣职的君主;六是“振主”,即性情爆燥,喜怒无度的君主;七是“亡主”,即使国家灭亡的君主。显然,符合上述条件者很少。因而由他们所发布的“命令”,是不可能发挥法律效力从而成为真正的“法律”的。

第三,君主虽然在名义上有立法权,也可能引领了某些立法活动,但真正的立法工作,却是由他选任的“君子”们集体完成。因为在国家的治理中,“君主”不能也无须躬身于处理具体事务,而是选用社会上的“圣人”,聚合众“圣人”之智慧和力量来治理国家。《管子·形势解》曰:“明主与圣人谋,故其谋得;与之举事,故其事成。”“明主不用其智,而任圣人之智;不用其力,而任众人之力。故以圣人之智思虑者,无不知也;以众人之力起事者,无不成也。能自去而因天下之智力起,则身逸而福多。……圣君则不然,守道要,处佚乐,驰骋弋猎,钟鼓竽瑟,宫中之乐,无禁圉也。不思不虑,不忧不图,利身体,便形躯,养寿命,垂拱而天下治。是故人主有能用其道者,不事心,不劳意,不动力,而土地自辟,囷仓自实,蓄积自多,甲兵自强,群臣无诈伪,百官无奸邪,奇术技艺之人莫敢高言孟行以过其情、以遇其主矣。”《管子·君臣上》曰:“是故有道之君,上有五官以牧其民,则众不敢逾轨而行矣;下有五横以揆其官,则有司不敢离法而使矣。朝有定度衡仪,以尊主位,衣服緷絻,尽有法度,则君体法而立矣。君据法而出令,有司奉命而行事,百姓顺上而成俗,著久而为常,犯俗离教者,众共奸之,则为上者佚矣。”

第四,“圣君”或“明主”执政时应尊重基本的道义和法律,并带头遵守之。《管子·形势解》曰:“人主身行方正,使人有礼,遇人有理,行发于身而为天下法式者,人唯恐其不复行也。”《管子·小称》曰:“善罪身者,民不得罪也;不能罪身者,民罪之。故称身之过者,强也;洽身之节者,惠也;不以不善归人者,仁也。故明王有过则反之于身,有善则归之于民。有过而反之身则身惧,有善而归之民则民喜。往喜民,来惧身,此明王之所以治民也。”《管子·法法》曰:“是以有道之君,行法修制,先民服也。”

总之,管子虽然肯定了“法自君出”,即君主在国家中拥有立法权,但并没有说国家法渊源于其意志,也没有说他高居于法之上或法之外,可以成为独裁者。其只是根据“道归于一”2的原理,论述了设立“君主”的必要性3,并论述了他的社会角色和应有的素质。《管子·君臣下》曰:“君之在国都也,若心之在身体也。道德定于上,则百姓化于下矣。戒心形于内,则容貌动于外矣,正也者,所以明其德。知得诸己,知得诸民,从其理也。知失诸民,退而修诸己,反其本也。所求于己者多,故德行立。所求于人者少,故民轻给之。故君人者上注,臣人者下注。上注者,纪天时,务民力。下注者,发地利,足财用也。故能饰大义,审时节,上以礼神明,下以义辅佐者,明君之道。”

三、新解

从上面介绍的管子、荀子对“法”的论述中可以看出,他们是从应然和实然两个层面展开的,而实然又从“立法”权的归属和实际的立法者两个角度进行论述。故归纳起来有三个方面:

(一)“应然法”源于“道”,扎根于社会

所谓“应然”,即从“法”的事实(本质、根源)和价值(追求)论述“法”,其基本的观点:第一,“法”源于“道”,即事物的本性和规律,特别是人类社会活动的本性和规律,即“道义”“礼仪”。它在社会现实中表现为民众的需要、心愿的规则,因而只有符合“道”“义”和民众的需要、心愿的规则才是“法”。第二,法是道之用,就社会而言,是要协调社会关系、解决社会纠纷,维护社会秩序和统一的。而要如此,就需要划分事物之间的界限和确立人们交往的准则。实在法正是由此而产生的,它借助于社会权力制定为大家所认可的公共行为准则,以维护社会的良好秩序。这些观点告诉我们,“法”最深层的根源在于事物和社会本身,或者说“法”扎根于社会之中,只有符合人的社会之“道”“义”和民众的需要、心愿的规则才是真正的“法”。这类“法”,最初表现为“风俗习惯”和社团的“规章制度”,国家的成文制定法正是在搜集、整理它们的基础上产生。因此,应该说人民大众是“法”的真正创造者。也就是说,法律生成于社会的深层,形成于历史的发展中,是逐渐成长的、先后相续的,随着历史的变迁不断充实和修改,不是一人之功,也不是一朝一夕就确定下来和成为体系的。我国历史上各朝代的法律,都不是每个朝代重起炉灶从零开始的,而是以前朝的法律为基础修订而成的。如汉承秦制,唐承隋制,即使是异族入侵后建立的元、清也不例外。

(二)“实然法”产生,仅在君主制国家里,君主才享有名义上的“立法权”

国家制定法是由执政者(“执道者”)制定的,也就是说,执政者享有“立法权”。而不同的政治体制的国家,在“立法权”的归属上也有所区别。在君主制国家中,权力呈金字塔型,君主处于最高层,故“立法权”归属于君主。“法自君出”正是从这个意义上把君主说成是国家法的源泉。这就像上个世纪英国因议会享有立法权,而流行“巴力门主权”4(parliament即有立法权的英国议会的英语音译)一语一样。但这并不意味着,国家法的立法活动由他们亲自操办,其他人不得参与,更不意味着他们的意志就是法律。恰恰相反,他们是置身于实际的立法活动之外的,充其量只是立法活动的领导者,即发动某一项立法活动,并任命一批人从事具体工作,最后审阅立法结果而已。不可否认,我国历史上一些著名的立法,都与著名的君主相关,都离不开他们的推动,如远古的三皇五帝,春秋战国时期的五位霸主,秦之后的汉武帝、唐太宗等,的确很重视法律,并组织人进行之,因而对这些法律的产生与发展起了很大的作用。但其作用归纳起来,不外乎是认可、领导和推动改革旧的和创制新的法律。而这些活动的真正发动者和实际的操作者却是有识之士,即君子、圣哲和贤相,包括在政府中任职的和在社会上游荡的人。他们中有的搜集民间的凤俗习惯,并整理编纂为法典,公之于众。如子产的“铸刑鼎”、邓析的编《竹刑》、李悝的著《法经》等;有的则积极推动法制的改革,促进法律的发展,如齐国的管仲、秦国的商鞅、宋代的王安石等。这说明古代法律的真正创造者是生生不息的“君子”集体,正是他们的辛苦劳动,甚至是冒着生命的危险,发动法律改革,才使我国的法律制度不断向前发展。

为我国古代法律的发展付出巨大贡献的“君子”们的社会角色,使我们想起西方社会法学家埃利希所说的“法学家”“法律人”。他认为,虽然“法”来自社会,但要成为国家制定法却离不开“法律人”的工作。也就是说,离不开法学家把社会上广泛存在的凤俗习惯和规章制度搜集、整理和抽象概括为大家都懂的法律语言和法律规则,并系统化为一种知识、典籍,这样才能广泛地宣传,用以统一大家的认识和行动。埃利希认为,法律规范来自法律事实。法律事实就是法律赖以产生和需要面对的社会存在,具体说来就是各种社会联合体及其内部的秩序,以及有悖于此秩序的法律性质的社会纠纷。法律规范是对典型法律事实的法律确认,是落实到实践中的法律命题。法律命题是法学家从法律事实和法律规范中提炼出的法的概念、原则和原理,是对法律规范中的普遍性内容抽象的结果,并用科学的语言予以明确表达。他指出,法律规范和法律命题是法学家、法官劳动的结果。他们从许多法律事实中寻找带有普遍性和典型性的事例,“予以一般化和化而为一”,从而发现法律规范和进而抽象出法律命题。他说:“法律命题是由法学家主要基于从法院的裁决中发现的裁判规范而创设的。当法官给出裁决理由时,他就通过拘束未来案例的形式表达了裁判规范”。5这意味着法学家,包括法官,在法律规范和法律命题的产生中起着关键的作用。由此联系到我国古代立法活动中的“君子”们,因而可以说,他们也是“法学家”,是法律的发现者和加工整理者,是立法活动的真正主体,因而其功不可没。

(三)君主所发布的敕、令、诏、谕等,不是“法”,只是“令”

历史上以皇帝命名的法律并不意味就是他个人的创作成果,如我国古代的一些以君主的名字命名的法律,《禹刑》《汤刑》等。而古代法律中直接来自皇帝的部分,是以皇帝的命令形式所产生“法”,如敕、令、诏、谕等。我们认为,严格说来它们不是“法”,而是“令”。“令”是上对下据“理”或”法”所发布的有约束力的“指示”“布告”。《管子·明法解》曰:“君据法而出令”。6《管子·君臣上》曰:“令者,所以令人知事也。”商鞅说:“礼法以时而定,制令个顺起宜。”《更法》因而“令”不是“理”或“法”本身,而只是它们连接“事”的一种方式或中介,是被传递的一种信息。7敕、令、诏、谕也是如此,是皇帝据法直接处理事务(如颁布某一法律,宣布皇帝即位、封官、授衔、奖惩某些官吏,大赦罪犯、表达某一意愿,又如皇帝在重大灾害后表面上的承认错误所发的《罪己诏》8)的各种方式中所发布的命令。敕9、令、诏10、谕11均意为告知、命令,区别只在于发布命令的不同方法。如“敕”强调命令来自皇帝,“诏”是帝王以文书为形式所发布的公开命令,“谕”多为对某人某事以口头、写条子等直接方式下达的隐喻命令等。

综上所述,“法自君出”对君主制国家来说,只可以理解为君主名义上握有立法权,这是所有君主制国家的共同特点,由于君主制国家的政治体制决定了君主的至上地位,因而拥有立法权。这并不是我国古代或中华法系所特有的。如在古罗马的帝政时期、欧洲中世纪和近代的一些君主制国家中都存在过相似的观念。但由于“君主”有好坏或明昏之分,因而他们的意志、言论和发布的命令,并不都被社会认可为法律和得到普遍服从,那些与“道”和社会的社情民意相悖的,自然不会被视为“法律”。我国历史上“从道不从君”的例子很多。12如商之伊尹、比干、唐之魏征等。西方的许多法学家也对此有所论述。如阿奎那认为与理性相悖的君主的意志不具有法的效力。他说:“我们应当理解所谓君主的意志具有法的力量这句话的真实涵义;在其他的意义上,君主的意志成为一种祸害而不是法。”13孟德斯鸠认为法律的本质是“人类理性”,但实际上的法律往往夹杂有非理性的因素,因而“总是要遇到立法者的感情和成见的”。14因为“大半的立法者,均系见解狭窄的人,他们位居众人之上,他们所参考的,只是他们的成见和幻想。”甚至有些制定法完全丧失了法的属性,仅仅是君主反复无常的一时的意欲而已。15

另外,它并不意味着君主是法律的源泉,更不意味着“权尊于法”“君主独裁”。因为不合格的君主,即不具有君子素质的君主,不可能在“法”之上独裁,他们根本不重视法律和立法活动,因而创造不出真正的法律,或者说他们的言行不具有“法”的性质,甚至往往是以违反法律为特点的。这意味着,真正有“法”的国家,即“法治国家”,不允许君主独裁,而真正独裁的君主,是不生“法”的,其独裁正因为他抛弃了“法”。因而,把“法自君出”与“权尊于法”“君主独裁”联系起来,显然是对“法自君出”片面理解的结果,或者说是君主制国家发展中由其体制“异化”16出来的一种观念。既然将“法自君出”中的“君”理解为“君主”会引起许多误解,也不符合历史事实,又与传统的法源于道的观念相悖,而管子、荀子对法的论述又揭示了“国家法”与“君子”的内在关系,因而我们提出了对“法自君出”的新解释,“制定法源于君子之手”,即君主制国家中法虽然在名义上出自“君主”,但在实际上却出自“君子”。因为法本乎道,只有得道者的“君子”才会依“道”,特别是人类的社会生活之道的“义”制定出真正的法。这样一来,就可以消除不必要的误解,也可以引导人们更好地理解和执行法律,从而树立起正确的法观念和法治观念。

(正文完,此处省去注释部分)

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